ISDS neocolonial, abusada, sesgada, costosa y tremendamente injusta: problemas globales

  • Opinión por Jomo Kwame Sundaram (Kuala Lumpur, Malasia)
  • Servicio Inter Press

La ISDS está lista para el abuso
La ISDS permite a un inversor extranjero demandar a un gobierno “anfitrión” para obtener una compensación alegando que las nuevas leyes, regulaciones y políticas afectan negativamente a las ganancias esperadas, incluso si se modifican en aras del interés público. Implica un arbitraje vinculante sin acudir a los tribunales.

Las disposiciones ISDS están incluidas en muchos acuerdos de libre comercio (TLC) y tratados bilaterales de inversión (BIT). Estos fueron invocados en el 84% de los casos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo del Banco Mundial, el foro de arbitraje más utilizado. También se invocan los contratos de inversión y las leyes nacionales de inversión.

Las decisiones ISDS las toman árbitros comerciales “con fines de lucro” propensos a conflictos de intereses. De este modo, los inversores extranjeros pueden reclamar una compensación de miles de millones de dólares a través de un sistema jurídico paralelo que les favorezca.

Las disposiciones ISDS en dichos acuerdos permiten a los inversores extranjeros demandar a los gobiernos por miles de millones de dólares en compensaciones alegando que los cambios en las leyes o políticas nacionales reducirán las ganancias de sus inversiones.

ISDS neocolonial
Durante la era colonial, las autoridades imperiales solían utilizar contratos de concesión para otorgar a empresas privadas derechos exclusivos para extraer recursos, como minerales y cultivos, o realizar otras operaciones económicas, incluida la construcción de infraestructura y la operación de servicios públicos.

Las inversiones estaban protegidas por la ley (colonial) y, a veces, por contratos de inversión después de la independencia. Las empresas podrían negociar contratos con los gobiernos para obtener mejores condiciones. Una décima parte de las reclamaciones ante el CIADI se referían a dichos contratos.

Así, el ISDS perpetúa un patrón colonial de privilegiar los intereses del capital extranjero. El Servicio de Asesoramiento sobre Inversiones Extranjeras (FIAS) del Banco Mundial ha promovido durante mucho tiempo la inclusión de ISDS en las leyes de inversión nacionales. Treinta de los 65 países a los que asesoró promulgaron nuevas leyes que preveían dicho arbitraje.

El arbitraje de tratados de inversión comenzó como una innovación poscolonial para proteger los activos de las antiguas potencias coloniales de los estados recientemente independizados. Las normas de arbitraje de inversiones privilegian deliberadamente la inversión extranjera sobre la legislación nacional.

ISDS abusada, parcial y corrupta
ISDS fomenta el abuso y la corrupción. Como los honorarios legales y los laudos arbitrales tienden a ser muy importantes para los países en desarrollo, cuando se invoca la ISDS tiene un efecto paralizador que intimida a los gobiernos anfitriones, obligándolos a menudo a ceder o llegar a acuerdos independientemente de los méritos de las reclamaciones.

Se ordenó a Nigeria pagar 11.000 millones de dólares a una empresa de las Islas Vírgenes Británicas, Process & Industrial Developments (P&ID). P&ID había utilizado el ISDS para reclamar una compensación a Nigeria por supuestamente romper el contrato de suministro y procesamiento de gas.

Cuando P&ID inició el procedimiento ISDS en agosto de 2012, ni siquiera había comprado un terreno para la instalación de suministro de gas. Sin embargo, afirmó estar dispuesto a cumplir sus obligaciones contractuales.

Seis años después, en noviembre de 2023, el Tribunal Superior inglés dictaminó que el contrato en disputa se obtuvo de manera fraudulenta mediante prácticas secretas permitidas por el ISDS. El Tribunal también dictaminó que P&ID había sobornado a funcionarios nigerianos, incluido su equipo legal de entonces, para obtener el contrato.

El juez que preside el Tribunal Superior inglés, Knowles, expresó “perplejidad por cómo el Tribunal no advirtió las graves irregularidades” a pesar de varias “señales de alerta” de fraude observadas por otros.

Por otra parte, Pacific Rim Mining Corp, una empresa canadiense, había propuesto una enorme mina de oro en El Salvador utilizando un procesamiento de mineral de cianuro que requiere un uso intensivo de agua. Posteriormente, afirmó que el gobierno había violado su ley de inversiones nacional al no emitir un permiso para la mina.

El CIADI finalmente rechazó el reclamo de la empresa y le ordenó pagar dos tercios de los 12 millones de dólares que El Salvador había gastado en honorarios legales. Pero la empresa se ha negado a pagar.

Llamada de atención ‘abajo’
El grupo de defensa de la Red Australiana de Inversión y Comercio Justo (AFTINET) ha actualizado su informe respaldando su llamado a la revisión y eliminación urgente de las cláusulas ISDS en los acuerdos de inversión y comercio exterior existentes en el país.

AFTINET ha instado específicamente al Comité Permanente Conjunto de Tratados de Australia (JSCOT) a revisar y modificar el Área de Libre Comercio ASEAN-Australia-Nueva Zelanda (AANZFTA).

El gobierno del Partido Laborista australiano, elegido en mayo de 2022, se comprometió a no incluir el ISDS en los nuevos acuerdos comerciales y a revisar dichas disposiciones en los acuerdos actuales. Su escrito se centra en las disposiciones ISDS utilizadas por el multimillonario minero australiano Clive Palmer para demandar a Canberra.

Al registrar su Zeph Investments en Singapur, Palmer ha utilizado las disposiciones ISDS del AANZFTA para obtener compensación de Australia en dos asuntos. La primera es su solicitud de arrendamiento de una minería de mineral de hierro en Australia Occidental.

El segundo es contra la denegación de permisos para la extracción de carbón en Queensland por parte de las autoridades por razones medioambientales. Palmer también presentó una tercera reclamación invocando el TLC Singapur-Australia, elevando sus reclamaciones totales a casi 410 mil millones de dólares australianos.

A pesar de la política del gobierno contra el ISDS, la disposición no fue revisada en el AANZFTA enmendado. AFTINET insta a Canberra a eliminar urgentemente su exposición a los casos ISDS, ya que las acciones de Palmer han hecho que esto sea aún más urgente.

Se reconocen los abusos del ISDS
El caso Palmer ha aumentado las preocupaciones sobre el ISDS, especialmente el abuso de la falta de transparencia. Los procesos de arbitraje suelen ser a puerta cerrada, lo que impide el escrutinio público, incluido el forense, de las transacciones y prácticas comerciales.

AFTINET señala que las demandas “excesivas” de ISDS han ido en aumento, mientras que el juez Knowles señaló los “graves abusos” de ISDS en el caso Nigeria v. P&ID “impulsados ​​por la codicia”.

Las enormes compensaciones solicitadas y concedidas han fomentado aún más “reclamaciones especulativas de ISDS de largo plazo”. Estas afirmaciones suelen basarse en una contabilidad “laxa” y en proyecciones y otros cálculos dudosos, fácilmente falsificados por cómplices bien pagados.

Si bien el gobierno australiano no promete nuevos compromisos ISDS, pero también quiere deshacerse de los anteriores, los gobiernos de los países en desarrollo mucho más vulnerables parecen bastante ajenos a los enormes riesgos a los que están exponiendo a sus países.

Oficina de la ONU de IPS


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